LW741 เตรียมสอบ อ.สถาพร สระมาลีย์

                                                                                                                                TooK-Ka-Ta

เตรียมสอบอาจารย์สถาพร วิชา LW741

ประเด็นที่หนึ่ง ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์  สิทธิ  เสรีภาพ  และความเสมอภาคของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครอง ตามมาตรา 4 (จำไว้ว่าคุ้มครองทุกคนทุกเชื้อชาติที่อยู่บนผืนแผ่นดินไทยค่ะ)

โดยหลัก บุคคลย่อมเสมอกันในทางกฎหมายและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียม

กัน 

                ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน

                การเลือกปฎิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด  เชื้อชาติ  ภาษา  เพศ  อายุ  ความพิการ  สภาพทางกาย  หรือสุขภาพ  สถานะของบุคคล  ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม  ความเชื่อทางศาสนา  การศึกษาอบรมหรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทำมิได้ ตามมาตรา 30 

(ข้อสอบจะถามในส่วนนี้โดยให้ปัญหาตุ๊กตาโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานทางปกครองเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคลเพราะเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่อง...................แล้วจะถามต่อว่าบุคคลที่ถูกเลือกปฏิบัตินั้นมีสิทธิตามใช้หลักประกันทางศาล ตาม.28 ว.2 หรือไม่)

แน่นอนตอบต้องฟังธงเลยว่า “บุคคลนั้นถูกละเมิดโดยอำนาจรัฐ”  เพราะถ้าไม่ถูกละเมิด ตามม.28 ว.2 แล้วก็จบไม่สามารถต่อได้ ซึ่งตามวิสัยของอ.จะอยากให้เราแสดงความรู้ที่เรียนมามากกว่านี้

ตอบว่า  โดยหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์  สิทธิ  เสรีภาพ  และความเสมอภาคของบุคคลย่อม

ได้รับความคุ้มครอง ตามมาตรา 4   คุ้มครองทุกคนทุกเชื้อชาติที่อยู่ในประเทศไทย

เนื่องจากเจ้าหน้าที่เลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่าง.....ตามมาตรา 30 เขาจึงเป็นบุคคลที่ซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพจากอำนาจรัฐ ที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้    และสามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้ ตามมาตรา 28 วรรค 2

มาตรา 28 ว.2 ศาลดังกล่าวคือทุกศาลแล้วแต่คดีอยู่ในเขตอำนาจศาลใด แต่ส่วนมากจะเป็นศาลปกครอง  เพราะผู้ใช้อำนาจรัฐคือเจ้าหน้าที่ของหน่วยงานทางปกครอง  ออกกฎหรือคำสั่งทางปกครองหรือการกระทำทางปกครองหรือสัญญาทางปกครอง    แล้วกระทบกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน เช่น ออกคำสั่งทางปกครองให้เจ้าหน้าที่เอาประกาศปิดหน้าวัดอิสลาม  มีข้อความห้ามคนที่นับถือศาสนาพุทธเข้าไปเที่ยวเยี่ยมชมในวัด   พอคนนับถือศาสนาพุทธจะเข้าไปก็ถูกเจ้าหน้าที่ห้ามไม่ให้เข้าไปและให้ชี้ดูประกาศที่ติดดังกล่าว    กรณีนี้อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง ตามม.9  พรบ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542  บุคคลที่ถูกละเมิดนั้นสามารถใช้สิทธิทางศาลโดยฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้

สรุป    ม.4+ม.30+ม.28 ว.2+พรบ.จัดตั้งศาลปกครอง ม.9

ประเด็นที่สอง  คำถามจะถามว่าการใช้สิทธิเสรีภาพของนาย ก. (สมมติ) เป็นปฏิปักษ์ต่อ

รัฐธรรมนูญหรือไม่  (คำถามอาจจะถามถึงประเทศเยอรมัน  และให้เราเป็นศาลเยอรมันจะตัดสินว่าอย่างไร  เนื่องจากประเทศไทยนำกฎหมายเกี่ยวกับสิทธิ  เสรีภาพ  ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์  ของประเทศเยอรมันมาใช้   เราก็นำหลักกฎหมายไทยปรับใช้ค่ะเพราะมันก็คือหลักกฎหมายของเยอรมัน ^_^)

ตอบ   โดยหลักบุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือใช้สิทธิทางศาลและเสรีภาพของตนได้

เท่าที่ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น    ไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ    หรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน ตามมาตรา 28 วรรคหนึ่ง

                การกระทำที่เป็นกรณีปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ ได้แก่ การกระทำที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงมาตรา 1 หรือ มาตรา 2

                กรณีที่ 1. การกระทำที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐจากราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียวแล้วเขาไปแบ่งแยก เป็นการกระทำที่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ

                กรณีที่ 2. กระทำการอันมีลักษณะเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ตามมาตรา 2 เป็นการกระทำที่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ

-                   สมมติว่าผู้สมัครรับเลือกตั้งขึ้นปราศรัยบอกกล่าวแนะนำกับประชาชนว่าในการปกครอง

ส่วนภูมิภาคผู้ว่าราชการจังหวัดจะมาจากการเลือกตั้ง  ซึ่งตามระเบียบบริหารราชการแผ่นดินได้บัญญัติไว้ชัดเจนว่าผู้ว่าฯ นั้นจะต้องเป็นผู้ที่ได้รับการแต่งตั้ง โดยหลักต้องมาจากกระทรวงมหาดไทย   การเสนอแนวคิดนโยบายดังกล่าวไม่ถือว่าเป็นการกระทำที่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ   เพราะไม่มีผลเปลี่ยนแปลงรูปแบบการปกครอง ตามมาตรา 2

-                   ผู้สมัครรับเลือกตั้งกล่าวเสนอนโยบายของตนว่าถ้าได้เป็นแล้วจะได้มีการผลักดันร่าง

กฎหมายในเรื่องหนึ่งเรื่องใดต่อไปและรวมไปถึงแนะนำประชาชนอย่าไปเลือกตั้งเพราะการเลือกตั้งที่ผ่านมาไม่มีผลเกิดผลทางการเมือง    คำว่า “อย่าไปเลือกตั้ง” เป็นการกระทำที่ถือว่ามีผลเปลี่ยนแปลงรูปแบบการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ตามมาตรา 2 เป็นการกระทำที่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ

ประเด็นที่ 3. กรณีตามปัญหาศาลปกครองเห็นว่าไม่อยู่ในเขตอำนาจของตนจะส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญ พิจารณาโดยตรงได้หรือไม่?

                แนวคำตอบ    โดยหลัก ในกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลยุติธรรม  ศาลปกครอง  ศาลทหาร  หรือศาลอื่น  ต้องให้คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล ตามมาตรา 199

                กรณีตามปัญหาข้อเท็จจริงดังกล่าว  เห็นว่า เป็นปัญหาเกี่ยวกับเขตอำนาจระหว่างศาลรัฐธรรมนูญ กับศาลปกครอง ตามมาตรา 245 (1) หรือ (2) จะส่งเรื่องให้คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ ตามมาตรา 199 ไม่ได้  อีกทั้ง ศาลอื่น ตามมาตรา 199 นั้นหมายถึงศาลที่จะถูกจัดตั้งขึ้นในอนาคตเช่นศาลเลือกตั้ง  ศาลจราจร เป็นต้น ไม่ได้หมายความถึงศาลรัฐธรรมนูญ

                ดังนั้น จึงส่งเรื่องให้คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล ตามมาตรา 199 พิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดไม่ได้

                ทั้ง จะส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ตามมาตรา 214 ก็ไม่ได้ เพราะมาตรา 214 โดยหลัก กรณีที่มีความขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างรัฐสภา  คณะรัฐมนตรี  หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญ  ที่มิใช่ศาลตั้งแต่สองศาลขึ้นไป  ให้ประธานรัฐสภา  นายกรัฐมนตรี  หรือองค์กรนั้น  เสนอเรื่องพร้อมความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา

                ดังนั้น แม้ศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ  แต่มาตรา 214 บัญญัติว่า ต้องมิใช่ศาล  จึงส่งเรื่องพิพาทให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา ตามมาตรา 214 ไม่ได้

                ข้าพเจ้าเห็นว่า ศาลปกครองต้องมีคำสั่งไม่รับฟ้องคดีไว้พิจารณา 

                ประเด็นที่ 4. คำถามจะเป็นในส่วนขั้นตอนการนำคดีฟ้องต่อศาลปกครอง  ต้องพิจารณาว่าคำสั่งทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้น  หากไม่พอใจในคำสั่ง ต้องทำตามขั้นตอนคือต้องอุทธรณ์ต่อผู้ออกคำสั่งก่อนหรือไม่ (ตามม.42 ว.2 พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. 2542) 

ถ้าต้องอุทธรณ์ก่อนก็อุทธรณ์ภายในเวลาที่กำหนดในคำสั่ง  แต่ถ้าในคำสั่งไม่กำหนดระยะเวลาอุทธรณ์ก็สามารถอุทธรณ์ได้ภายใน 1 ปี นับแต่ออกคำสั่ง   หากอุทธรณ์แล้ว ก็มีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ยืนยันคำสั่งเดิม ก็นำคดีฟ้องต่อศาลปกครอง ตามมาตรา 9 พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. 2542 เพื่อให้ศาลปกครองมีคำบังคับเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้น ตามมาตรา 72 พรบ.เดียวกัน)

แต่ คำสั่งของกกต. ที่เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งสส. หรือ สว. ก่อนการประกาศผลการเลือกตั้ง  โดยหลักคำสั่งทางปกครองและเป็นคำสั่งที่กกต.มีอำนาจใช้ดุลพินิจเบ็ดเสร็จ คือเป็นที่สุด  ตามมาตรา 239 แห่งรัฐธรรมนูญ   หากผู้ได้รับคำสั่งไม่พอใจอุทธรณ์ไม่ได้  

บุคคลซึ่งถูกเพิกถอนสิทธิตามคำสั่งของกกต. ดังกล่าวเป็นผู้ถูกละเมิดโดยการใช้อำนาจรัฐสามารถใช้สิทธิทางศาล ตามมาตรา 28 ว.2 ได้หรือไม่  

ตอบใช้สิทธิทางศาลได้   (แล้วฟ้องศาลไหน ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครอง)

บทความของอาจารย์ภูริชญา วัฒนรุ่ง (เตรียมสอบ)

กฎหมายมหาชนและพัฒนาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย?

รองศาสตราจารย์ ดร. ภูริชญา วัฒนรุ่ง

              ดังนั้น ก่อนที่จะไปเรียนรู้กฎหมายมหาชนในหัวข้ออื่น ๆ ก็สมควรอย่างยิ่งที่จะต้องมาทำความเข้าใจก่อนว่า กฎหมายมหาชนหมายถึงอะไร...?? เพราะว่าความเข้าใจเรื่องนี้เป็นเรื่องสำคัญและจำเป็นอย่างยิ่ง              เราอาจจะสรุปให้เห็นว่ากฎหมายมหาชนคืออะไร โดยแยกลักษณะของกฎหมายมหาชนเป็นข้อ ๆ เพื่อความเข้าใจที่ชัดเจน ดังนี้                           ประการที่หนึ่ง กฎหมายมหาชนนั้น นอกจากจะได้แก่ กฎหมายที่กำหนดถึง ?สถานะและอำนาจ? แล้ว               ประการที่สอง กฎหมายมหาชนยังเป็น ?กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับพลเมือง? และ              ประการที่สาม ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและผู้ปกครองกับพลเมืองดังกล่าวนี้รัฐจะมี ?เอกสิทธิ์ทางปกครองเหนือพลเมือง? ซึ่งพลเมืองนั้นจะอยู่ในฐานะเอกชนที่อยู่ภายใต้การปกครอง              เหตุผลที่รัฐมีเอกสิทธิ์ทางปกครองหรือพลเมืองนั้นก็เพราะว่ารัฐเป็นเจ้าของ ?อำนาจมหาชน?

              ดังนั้น อำนาจมหาชนก็คืออำนาจรัฐนั่นเอง และเหตุผลที่รัฐเป็นเจ้าของอำนาจมหาชนก็เนื่องจากรัฐมีภารกิจ คือ การจัดทำ ?ประโยชน์สาธารณะ? ซึ่งได้แก่ การรักษาความสงบเรียบร้อยภายในและการรักษาความมั่นคงของประเทศชาติ รวมทั้งการจัดทำบริการสาธารณะ

              ดังนั้น รัฐจึงต้องเป็นเจ้าของอำนาจมหาชนเพื่อจัดระเบียบและบังคับการต่าง ๆ ให้บังเกิดความสงบสุขขึ้นภายในสังคมเป็นส่วนรวม              กฎหมายมหาชนมีความเกี่ยวข้องกับประชาชนอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งในรัฐสมัยปัจจุบัน เราจะเห็นได้ว่าบทบาทของรัฐและอำนาจรัฐได้แทรกแซงเข้าไปในวิถีการดำรงชีวิตของประชาชนพลเมืองแทบจะในทุกเรื่อง จนสามารถกล่าวอีกอย่างหนึ่งได้ว่า ปัจจุบันนี้เป็นยุคที่กฎหมายมหาชนครอบงำกฎหมายเอกชน              ทั้งนี้ เนื่องมาจากนับตั้งแต่หลังยุคปฏิวัติอุตสาหกรรมเป็นต้นมา กิจกรรมและรูปแบบของความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน และความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชนมีความสลับซับซ้อนมากยิ่งขึ้น อันเป็นผลมาจากความเจริญทางวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยี และความสัมพันธ์ของคนของสังคม              ดังนั้น เพื่อให้การจัดระเบียบสังคมดำเนินไปและสังคมมีความสงบสุข และเพื่อเสริมสร้างความผาสุกและคุณภาพชีวิตของพลเมือง รัฐจึงเข้ามาแทรกแซงในกิจการที่มีเอกชนเกี่ยวข้องอยู่ด้วยมากยิ่งขึ้น โดยรัฐจะมีการตรากฎหมายออกมาควบคุมบังคับใช้ในเรื่องต่าง ๆ มากขึ้น               ส่วนประชาชนจะได้ประโยชน์อะไรจากกฎหมายมหาชน...? นั้น ตอบได้ว่า เราเป็นรัฐประชาธิปไตยเสรีนิยม ซึ่งรับในระบอบการปกครองดังกล่าวนี้ต้องเป็น ?นิติรัฐ? ซึ่งหมายความว่า ?รัฐย่อมอยู่ภายใต้กฎหมาย? ซึ่งหมายความว่า รัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่อาจจะกระทำการอย่าง?? ใด ๆ ได้โดยไม่มีกฎหมายกำหนดให้อำนาจไว้ ทั้งนี้เพื่อเป็นการป้องกันการใช้อำนาจรัฐตามอำเภอใจ อันจะเป็นการนำไปสู่การก้าวก่ายลิดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชน ลักษณะดังกล่าวจึงเป็นการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน              ดังนั้น เมื่อประชาชนมีปัญหาข้อพิพาทกับรัฐหรือหน่วยงานของรัฐอันเป็นปัญหาทางกฎหมายมหาชนดังที่ได้กล่าวมาแล้วตอนต้น ประชาชนก็สามารถนำปัญหาดังกล่าวไปสู่การวินิจฉัยขององค์กร วินิจฉัยคดีปกครอง ซึ่งปัจจุบันนี้ ได้แก่ ศาลปกครอง เพื่อขอให้ศาลวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐนั้นได้
              1.ความหมายของกฎหมายมหาชน
              กฎหมายมหาชน เป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายในความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ หรือผู้ใช้อำนาจรัฐกับพลเมือง              กฎหมายมหาชน จึงเกี่ยวข้องโดยตรงกับรัฐ อำนาจรัฐ การปกครองของรัฐ การควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ (เฉพาะในรัฐเสรีนิยม-รัฐเผด็จการอาจไม่มี)              กฎหมายมหาชน จึงมีกฎหมาย 3 สาขาหลักใหญ่ ๆ คือ              1. กฎหมายรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญ คือ ตัวบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ว่าด้วยระเบียบอำนาจแห่งรัฐ มีการประกาศใช้อย่างเป็นทางการ เป็นการบัญญัติกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการปกครองประเทศหรือเป็นกฎหมายที่รวบรวมกฎเกณฑ์การปกครองประเทศเป็นกฎหมายที่กำหนดองค์กรทางการเมืองของรัฐ หรือกลไกของรัฐ และให้ประกันสิทธิเสรีภาพพื้นฐานแก่ประชาชน ซึ่งได้จัดทำด้วยวิธีการที่แตกต่างจากการจัดทำกฎหมายธรรมดา              2. กฎหมายปกครอง ศาสตราจารย์ประยูร กาญจนดุล ?กฎหมายปกครองเป็นสาขาหนึ่งของกฎหมายมหาชนที่ที่วางระเบียบบังคับทางกฎหมายเกี่ยวกับการจัดระเบียบในทางปกครองของรัฐ และการดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครองในการจัดทำบริการสาธารณะ รวมทั้งวางหลักความเกี่ยวพันในทางปกครองระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชน?
              3. กฎหมายการคลังและภาษีอากร กฎหมายการคลัง จัดเป็นกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจและเป็นกฎหมายมหาชนภายใน เพราะเป็นกฎเกณฑ์ทางเศรษฐกิจด้านการเงินการคลัง การงบประมาณ และระบบภาษีอากร อันมีผลกระทบต่อสาธารณชนภายในประเทศโดยตรง ส่นกฎหมายภาษีอากรคือ การจัดเก็บภาษีเป็นการหารายได้ของรัฐเพื่อที่รับจะได้นำไปเป็นค่าใช้จ่ายในกิจการบริการสาธารณะและในการพัฒนาประเทศด้านต่าง ๆ ดังนั้น กฎหมายภาษีอากรจึงเป็นกฎหมายมหาชน               นอกจากนี้กฎหมายมหาชนยังมีความสัมพันธ์กับศาสตร์อื่น เช่น รัฐศาสตร์ และรัฐประศาสนศาสตร์ สังคมศาสตร์อีกด้วย และเกี่ยวกับการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี               ในประเทศไทย กฎหมายมหาชน ระบบการใช้อำนาจของไทยต่างจากประเทศอื่น เพราะไทยมีพระมหากษัตริย์ (King)
               อำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน (ตามทฤษฎีสากลที่เป็นที่เข้าใจทั่วไป) อำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชนแต่พระมหากษัตริย์เป็นผู้ใช้อำนาจผ่านทางองค์กรที่ใช้อำนาจรัฐ อำนาจบริหารทางคณะรัฐมนตรี อำนาจนิติบัญญัติทางรัฐสภา และอำนาจตุลาการทางศาล (ศาลตัดสินคดีภายใต้พระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ก็คือ ลงชื่อแทนพระมหากษัตริย์)              พระมหากษัตริย์มีอำนาจจริง ๆ ถึงจะอยู่ภายใต้กฎหมาย พระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจทางกฎหมายมหาชน              หลักการที่ทรงใช้อำนาจของกษัตริย์เป็นสากล ทรงประกาศตั้งแต่ขึ้นครองราชย์ว่า ?เราจะครองแผ่นดินโดยธรรม เพื่อประโยชน์ของมหาชนชาวสยาม? ซึ่งตรงกับหลักมหาชน ปรัชญากฎหมายมหาชนซึ่งปัจจุบันก็มีการนำข้อความปฐมบรมราชโองการดังกล่าวมาบัญญัติไว้ในกฎหมาย พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน ฉบับที่ 5 พ.ศ. 2545 ในมาตรา 3/1 ว่าการบริหารราชการแผ่นดินต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของประชาชน เกิดผลสัมฤทธิ์ต่อภารกิจของรัฐ...              ถ้าจะถามว่า ประเทศไทยมีกฎหมายมหาชนมานานหรือยัง?
              ตอบว่า มีมานานแล้ว อย่างน้อยก็ในสมัยอยุธยา หลักฐานจากหนังสือชื่อ Hiistoire du Royaume de Siam ของนาย Fran?ois Henri Tupain ชาวฝรั่งเศสซึ่งได้รับข้อมูลมากจาพระสังฆราชแห่งตาบราก้าร์ ประมุจมิสซัง กรุงสยาม (ประเทศสยาม) และมิชชั่นนารีคนอื่น ๆ (ที่พูดถึงกฎหมายในสมัยกรุงศรีอยุธยา) หนังสือเล่มนี้แปลออมโดยนาย Paul Savi?re และกรมศิลปากรเอามาพิมพ์ในหน้า 65 เขียนไว้ชัดเจนว่า                กฎหมายมหาชนเขียนอยู่ในหนังสือ 3 เล่ม ซึ่งมีรัฐธรรมนูญเก่า ๆ ของรัฐรวมอยู่เล่มแรก กล่าวถึงหน้าที่ทั้งปวงของเจ้าพนักงานและชี้ว่าอำนาจของเขามีขอบเขต (ขีด) แค่ไหน    เล่มที่สอง เป็นประมวลรัฐธรรมนูญเก่า ๆ ซึ่งเจ้าหน้าที่ค้นดูเมื่อมีปัญหายุ่งยาก   และเล่มที่สาม เป็นข้อบังคับของบรรดากษัตริย์องค์หลัง ๆ และอะไร ๆ ที่ถือปฏิบัติอยู่ในระยะแรก ๆ นี้ก็ใช้บังคับเป็นกฎหมาย               ส่วนระบบตรวจสอบการใช้อำนาจก็มีมาแต่สมัยโบราณ สมัยสุโขทัย เมื่อ 700 กว่าปีมาแล้ว พ่อขุนรามคำแหงได้จัดให้มีการร้องทุกข์ของราษฎรโดยการแขวนกระดิ่งหน้าประตูวัง ใครมีความเดือดร้อนก็ให้สั่นกระดิ่งหน้าประตูวัง ซึ่งก็ถือเป็นการร้องทุกข์โดยตรงต่อพระมหากษัตริย์
           2. ปัญหาพัฒนากฎหมายมหาชนในประเทศไทยมีประเด็นปัญหาดังต่อไปนี้           1. ปัญหาการเมืองและปัญหาเรื่องนักการเมือง?? ?นักเลือกตั้งเข้าไปใช้อำนาจ อาศัยฐานเสียงของประชาชน แต่เมื่อได้รับเลือกตั้ง ได้อำนาจรัฐมาก็ใช้อำนาจแสวงหาผลประโยชน์ให้แก่ตนเองและพวกพ้อง           2. ปัญหาประชาชนไทยยังติดอยู่ในระบบอุปถัมภ์ คือ ฟังบุคคลเป็นราย ๆ ไปมากกว่าฟังหลักการมากกว่าจะยึดหลักการ           3. ปัญหาประชาชนยังไม่เข้าใจสิทธิเสรีภาพของตนเองและผู้อื่น สิทธิแต่ดั้งเดิมของคนไทยแตกต่างจากตะวันตก (Western) คือ แต่ ดั้งเดิมมาสิทธิของคนไทย หมายถึง การได้รับสิทธิบางอย่างจากพระมหากษัตริย์ หรือ หรือผู้มีอำนาจในการปกครอ            เพราะฉะนั้น คนไทยจะใช้สิทธิของตนอย่างเต็มที่โดยไม่คำนึงสิทธิของผู้อื่น   แต่สิทธิในความรู้สึกของในทางตะวันตก คือ บุคคลหรือกว่าจะได้สิทธิมาต้องต่อสู้ (มีการปฏิวัติครั้งใหญ่) และรู้ว่าสิทธิของตนเป็นอย่างไร ควรจะใช้สิทธิของตนเพียงใดและจะต้องไม่รบกวน (ละเมิด) สิทธิของผู้อื่น    แต่ปัญหานี้ก็พัฒนามามากแล้ว แต่ก็ยังติดอยู่ในนิสัยประจำชาติ เพราะการศึกษาดีขึ้น มีการให้ความรู้ มีการเรียนรู้มากขึ้น แต่ก็ยังต้องการเวลาในการพัฒนาขึ้นอีก           4. ปัญหาการตีความของศาลและของนักกฎหมาย    มีปัญหา กล่าวคือ คดีจะมีข้อเท็จจริงเรื่องหนึ่ง ๆ จะแตกต่าง ซึ่งมีนิติวิธีเฉพาะการตีความต้องอาศัยหลักการตีความของหลักกฎหมายมหาชน แต่การตีความทางความคิด การตีความเป็นความผิด เพราะฉะนั้นก็แตกต่างออกไปได้ตามความรู้พื้นฐานของประสบการณ์ ตีความตามความต้องการ ลากความไปให้เกิดผล?? ?(เราควรมีองค์กรหนึ่งตีความเป็นแนวทางกันของศาล) Pontif ของ Maximus ของ Roman ใช้เพื่อให้เหมือนกันในคดีที่เหมือนกัน           5. ปัญหากระบวนการคัดเลือกบุคลากรที่เข้าทำงานในศาลที่พิจารณาปัญหาทางกฎหมายมหาชน            สรุป ของประเทศไทยที่ยกมาพอสังเขปมีเท่านี้    พัฒนาการของกฎหมายมหาชนไทยมีการพัฒนามามากแล้ว แต่ยังคงต้องพัฒนาอีกเป็นสากล มีการตรวจสอบการใช้อำนาจมากขึ้นทั้งองค์กรอิสระและศาล

นิติศาสตร์ต้องเป็นธรรม

รศ.ดร.ภูริชญา วัฒนรุ่ง
ภาควิชากฎหมายมหาชน
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง

          บทความนี้มุ่งเสนอความเป็นจริงในแวดวงนิติศาสตร์ของไทยว่ามีการพัฒนาความคิด องค์ความรู้ที่สอดคล้องกับความเป็นธรรมที่ถูกต้องเหมาะสมกับสภาพสังคมไทยอย่างไร          บทความนี้ต้องการแสดงให้เห็นถึงทิศทางของนิติศาสตร์ในด้าน การเรียนการสอนวิธีคิด ให้กับบุคลากรในแวดวงนิติศาสตร์ว่า ทิศทางของนิติศาสตร์ที่ถูกต้อง ตั้งอยู่บนฐานแห่งความยุติธรรมที่เหมาะสมเป็นธรรมนั้น ควรจะเป็นอย่างไร          จากบทความของ ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ (ปี 2517) เรื่องนักนิติศาสตร์หลงทางหรือ ซึ่งได้จบท้ายโดยถามคำถามว่า นักนิติศาสตร์หลงทางหรือ  และมีคำตอบว่า นักนิติศาสตร์ไม่ได้หลงทาง แต่นักนิติศาสตร์ ไม่มีแม้แต่จุดหมายปลายทาง? ถ้านักนิติศาสตร์ของเราจะหลงทางโดยมีจุดหมายปลายทาง เราน่าจะพอใจเสียยิ่งกว่า เพราะอย่างน้อยที่สุดเราก็พอจะทราบได้ว่าจุดหมายปลายทางของเรา อยู่ ณ ที่ใด
          1. จากบทสรุปว่านักนิติศาสตร์ไม่หลงทาง แต่นักนิติศาสตร์ ไม่มีแม้แต่จุดหมายปลายทางนั้น ฟังแล้วน่าตกใจ               แต่ในปัจจุบันนี้อาจจะน่าตกใจมากยิ่งกว่า คำว่า หลงทางหรือไม่มีจุดหมายปลายทาง นั่นก็คือ นิติศาสตร์ขาดคุณธรรม ขาดความเป็นธรรม               จากงานวิจัยของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สรุปผลการวิจัย สรุปประเด็นได้ดังนี้ คือ               1. หลักสูตรการศึกษาวิชากฎหมายยังมีเนื้อหาที่เน้นหนักไปในทางผลิตบุคลากรออกมาทำงานด้านอัยการและผู้พิพากษาเป็นเป้าหมายหลักที่ไม่สอดคล้องกับความต้องการของสังคมในปัจจุบันซึ่งต้องการนักกฎหมายที่มีความรู้ที่ลึกซึ้งหรือความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน               2. นักกฎหมายขาดความรู้ในศาสตร์อื่น ๆ ที่เกี่ยวข้อง               3. นักกฎหมายขาดทักษะในการใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ               4. นักกฎหมายขาดคุณธรรม               5. นักกฎหมายมีข้อจำกัดในการใช้ภาษาและเทคโนโลยี               งานวิจัยชิ้นนี้เป็นผลมาจากในปัจจุบันนี้? ผู้ประกอบวิชาชีพทางกฎหมายได้รับการวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางจากทุกวงการ ทั้งในด้านของคุณภาพ อันได้แก่ ความรู้ความสามารถ และในด้านของคุณธรรมซึ่งหมายถึง ความมีจริยธรรมในการประกอบวิชาชีพ               จากข้อสรุปข้อที่ 1 หลักสูตรการศึกษาวิชากฎหมายมีเนื้อหาหนักไปทางผลิตบุคลากรออกมาทำงานด้านอัยการผู้พิพากษาเป็นเป้าหมายหลัก ไม่สอดคล้องกับความต้องการของสังคมในปัจจุบัน ซึ่งต้องการหนักกฎหมายที่มีความรู้ลึกซึ้ง และมีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน               เหตุผลสนับสนุน ในข้อที่ 1 นี้ ผู้เขียนบทความซึ่งเป็นอาจารย์สอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยมานานถึง 32 ปี ขอแสดงข้อคิดเห็นในเชิงบวกหรือเห็นด้วยกับข้อสรุปที่ 1 กล่าวคือ ในอดีตการจัดหลักสูตรในมหาวิทยาลัยของรัฐเน้นหลักสูตรแต่กฎหมายเอกชน เน้นเนื้อหาหนักไปทางผลิตบุคลากรออกมาทำงานด้านอัยการ ผู้พิพากษาเป็นหลักตัวอย่างของมหาวิทยาลัยรามคำแหงที่เปิดการเรียนการสอนตั้งแต่ปี พ.ศ.2514 ก็มีลักษณะการจัดหลักสูตรที่เน้นแต่ในเรื่องเอกชน จนกระทั่งปี พ.ศ. 2536? มีการปรับปรุงหลักสูตร เพิ่มวิชาหลักกฎหมายมหาชนเข้าไปแต่ก็น้อยวิชาจากปี 2514 จนถึงปัจจุบัน 2551 เป็นเวลาถึง 37 ปีแล้ว มีการปรับปรุงหลักสูตร 2 ครั้ง คือ ครั้งที่หนึ่ง ปี พ.ศ. 2536 ซึ่งห่างจากปีแรกถึง 24 ปี ส่วนครั้งที่สองห่างจากการปรับปรุงครั้งแรก (2536) 15 ปีจนถึงปัจจุบัน ก็ยังไม่มีการปรับปรุงหลักสูตร ซึ่งในกฎหมายของ ก.พ.ร.จะต้องมีการปรับปรุงหลักสูตรทุก 4-5 ปี               การจัดการศึกษานิติศาสตร์ในปัจจุบันจึงมิใช่เป็นการมุ่งผลิตนักกฎหมายเพื่อให้มาเป็นผู้พิพากษา อัยการ ทนายความ เหมือนกับการจัดการเรียนการสอนในอดีตที่ผ่านมา? แต่ผู้สำเร็จการศึกษานิติศาสตร์ต้องไปปฏิบัติหน้าที่ในสังคมหลากหลายมากขึ้น ไม่ว่าจะเป็นที่ปรึกษากฎหมายทนายความ นักการเมือง และกระจายไปอยู่ทั้งในภาครัฐและภาคเอกชน               การประกอบวิชาชีพตุลาการ ผู้พิพากษา ทนายความ ในศาลที่ต้องอาศัยความเชี่ยวชาญที่แตกต่างออกไป เช่น นักกฎหมายที่เชี่ยวชาญกฎหมายเอกชน ควรทำงานในศาลยุติธรรม แต่ในศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ ควรอย่างยิ่งที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และตุลาการศาลปกครองควรเป็นนักกฎหมายมหาชนที่มีความเชี่ยวชาญระบบวิธีคิดวิเคราะห์ปัญหาทางกฎหมายมหาชนที่แตกต่างจากระบบกฎหมายเอกชน               กฎหมายเป็นวิชาชีพที่ให้คุณให้โทษแก่บุคคลที่เกี่ยวข้องและกระทบต่อประเทศชาติอย่างมาก?ดังนั้นการผลิตนักกฎหมายไม่มีความรู้ที่ลึกซึ้ง หรือไม่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน จึงเป็นสิ่งที่อาจก่อให้เกิดข้อผิดพลาดในการวินิจฉัย ตัดสินคดี และอื่น ๆ ตามมาอีกมากมายเช่นความวุ่นวายของสังคม ความแตกแยกในประเทศชาติ               ปัจจุบันระบบกฎหมายในประเทศไทย มีการแยกระบบกฎหมายออกเป็น 2 ระบบอย่างชัดเจน คือ ระบบกฎหมายเอกชน (ที่ใช้อยู่ในศาลยุติธรรม) และระบบกฎหมายมหาชน (ในศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง ฯลฯ เป็นต้น) ดังนั้น นักกฎหมายที่นั่งพิจารณาคดีเอกชนในศาลยุติธรรมที่มีความเชี่ยวชาญในกฎหมายเอกชน จึงไม่ควรไปนั่งพิจารณาคดีในศาลที่ต้องการบุคคลหรือนักกฎหมายที่มีความเชี่ยวชาญทางกฎหมายมหาชน การแต่งตั้งผู้พิพากษาศาลฎีกา 6 คน (อีก 3 คนมาจากศาลปกครอง) ไปเป็นตุลาการรัฐธรรมนูญและไปนั่งพิจารณาคดีที่เป็นปัญหาทางกฎหมายมหาชน (คดียุบพรรคไทยรักไทย) จึงเป็นการแต่งตั้งที่ไม่ได้บุคคลที่มีความเชี่ยวชาญทางกฎหมายมหาชนที่หรือมีแนวคิดยึดหลักการทางกฎหมายมหาชน อาทิเช่น หลักนิติรัฐ หลักประชาธิปไตย หลักการแบ่งแยกอำนาจ หลักประโยชน์สาธารณะ หลักการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี หลักความคุ้มค่า หลักความได้สัดส่วน และหลักอื่น ๆ อีกมากมายหลายประการ ซึ่งเป็นหลักการแนวความคิด ทฤษฎีทางกฎหมายมหาชน และใช้นิติวิธีทางกฎหมายมหาชนประกอบการพิจารณา ซึ่งผู้พิพากษาศาลฎีกาในศาลยุติธรรมอาจไม่คุ้นเคยในระบบวิธีคิดในหลักกฎหมายดังกล่าว หากไปนั่งพิจารณาในศาลที่ต้องอาศัยความรู้ความเชี่ยวชาญทางกฎหมายมหาชน               ดร.หยุด  แสงอุทัย ปรมาจารย์ทางกฎหมายได้กล่าวถึงการศึกษากฎหมายในมหาวิทยาลัยไว้ดังนี้               การศึกษากฎหมายที่มหาวิทยาลัย? เป็นการศึกษาให้รู้แจ้งเห็นจริงประกอบด้วยเหตุด้วยผล ซึ่งต้องอาศัยทฤษฎีเป็นรากฐาน? ฉะนั้น จึงเป็นความคิดที่ผิดที่คิดว่าทฤษฎีไม่เป็นของจำเป็น? เรียนไปก็เสียเวลา ควรศึกษาทางปฏิบัติดีกว่า การศึกษาในทางปฏิบัติโดยไม่รู้ถึงทฤษฎี ย่อมเป็นการศึกษาที่มีอันตรายเพราะเป็นการศึกษาที่ไม่มีหลักสำหรับคิด               การศึกษานิติศาสตร์ก็มีวัตถุประสงค์เพื่อนำไปประกอบวิชาชีพและสามารถทำงานที่เป็นประโยชน์ต่อประเทศชาติและประชาชน แม้ว่าผู้ศึกษาและสำเร็จกฎหมายหรือนิติศาสตร์จะออกไปปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งและฐานะที่แตกต่างกัน แต่อาจกล่าวได้ว่านักกฎหมายหรือนักนิติศาสตร์มีหน้าที่หลักประการหนึ่งที่ตรงกันคือ  การใช้กฎหมาย  ดังนั้นการศึกษานิติศาสตร์จึงมีเป้าหมายหลักในการเป็นสถาบันที่ผลิตผู้ใช้กฎหมาย               กระบวนการใช้กฎหมายมี 3 ขั้นตอน คือ               1. การวินิจฉัยข้อเท็จจริง? การใช้กฎหมายเริ่มต้นด้วยข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นว่าใครทำอะไร ที่ไหน อย่างไร ในสภาวการณ์เช่นใด นักกฎหมายจำเป็นต้องเข้าใจข้อเท็จจริงต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นให้เข้าใจและถ่องแท้               2. การวินิจฉัยข้อกฎหมาย? เมื่อผ่านขั้นตอนของการศึกษาและค้นหาข้อเท็จจริงแล้ว ขั้นตอนต่อไปคือการปรับข้อกฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริงนั้น? นักกฎหมายจึงจำเป็นต้องรอบรู้ในข้อกฎหมายทั้งปวง เข้าใจนิติวิธีและวัตถุประสงค์ของกฎหมายนั้น? หากนักกฎหมายปรับใช้ข้อกฎหมายที่ไม่เหมาะกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ก็เปรียบเสมือนแพทย์ที่วินิจฉัยโรคผิด ขั้นตอนสุดท้ายต่อไปคือ การให้ยารักษาก็ผิดพลาดไปด้วย               3. การวินิจฉัยผลตามกฎหมาย? เมื่อปรับข้อกฎหมายที่จะใช้กับข้อเท็จจริงนั้น ๆ แล้ว นักกฎหมายจะต้องพิจารณาผลในทางกฎหมายให้ได้ว่าการกระทำนั้น ผิดกฎหมายใดและผู้กระทำต้องรับผลอย่างไร? มีผลกระทบต่อสิทธิและหน้าที่ของผู้เกี่ยวข้องหรือบุคคลอื่นหรือไม่               ในเรื่องการใช้การตีความกฎหมาย ผู้เขียนในฐานะอาจารย์ผู้สอนกฎหมายมหาชน ขอเสนอแนวคิดในประเด็นนี้ว่า นักกฎหมายควรแยกให้ออกว่า คดีที่ตนเองวินิจฉัยเป็นคดีประเภทใด?กล่าวคือ เป็นปัญหาทางกฎหมายเอกชน หรือเป็นปัญหาทางกฎหมายมหาชน ซึ่งได้แก่ ปัญหาทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือปัญหาทางกฎหมายปกครอง หรือเป็นปัญหาทางกฎหมายอาญา ทั้งนี้เพราะปรัชญาพื้นฐานของของกฎหมายทั้ง 3 ประเภทนั้นมีความแตกต่างกัน กล่าวคือ               1. ปรัชญากฎหมายแพ่งซึ่งเป็นกฎหมายเอกชน ตั้งอยู่บนหลักแห่งความเสมอภาคเท่าเทียมกันของคู่กรณีและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งเจตนาและเสรีภาพในการทำสัญญา               2. ปรัชญากฎหมายอาญา คือ ความสมดุลระหว่างโทษของผู้กระทำความผิดอาญากับความสงบเรียบร้อยของสังคม               3. ปรัชญากฎหมายกฎหมายมหาชน ได้แก่ การประสานดุลยภาพระหว่าง ประโยชน์สาธารณะ ซึ่งเป็นประสิทธิภาพในการบริหารงานของรัฐ กับการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของเอกชน ซึ่งเป็นประโยชน์ส่วนตัวของเอกชน               ในประเด็นการใช้กฎหมาย การตีความกฎหมาย ในการแสวงหาข้อยุติในกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ก็มีความแตกต่างกัน ดังนี้               ในการแสวงหาข้อยุติของปัญหาในระบบกฎหมายเอกชนนั้น จะประกอบไปด้วย 1.) ข้อเท็จจริง 2.) ข้อกฎหมาย และ 3.) การตีความและการปรับบทข้อเท็จจริงกับข้อกฎหมาย               ส่วนการแสวงหาข้อยุติของปัญหาในระบบกฎหมายมหาชน จะประกอบไปด้วย 1.) ข้อเท็จจริง 2.) ข้อกฎหมาย 3.) การตีความและการปรับบท 4.) การวิเคราะห์ เหตุผลความจำเป็นและประโยชน์ของรัฐ?                เพราะฉะนั้น ถ้าเป็นเรื่องกฎหมายเอกชนที่มีปรัชญาพื้นฐานตั้งอยู่บนความเสมอภาค ความสมัครใจของคู่กรณี หลักศักดิ์สิทธิในการแสดงเจตนาและเสรีภาพ?ในการทำสัญญา หากนำหลักกฎหมายเอกชนมาพิจารณาโดยตรงในเรื่องที่เป็นปัญหาทางกฎหมายมหาชน ก็อาจทำให้คำวินิจฉัยนั้นไม่ถูกต้องได้  ตัวอย่างคดีฉีกบัตรเลือกตั้ง? ซึ่งถือว่าเป็นการกระทำความผิดตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้ง ซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน? ศาลแต่ละศาลก็ใช้เหตุผลตีความที่แตกต่างกัน เช่น ศาลจังหวัดพิจิตรลงโทษจำคุกจำเลย 2 เดือนแต่ให้รอการลงอาญา ขณที่ศาลจังหวัดสงขลายกฟ้อง โดยให้เหตุผลว่าการเลือกตั้งเมื่อวันที่ 2 เมษายน 2549? เป็นโมฆะ?หรือ ศาลอาญายกฟ้อง โดยให้เหตุผลที่อ้างว่าบัตรเลือกตั้งอยู่ในครอบครองของผู้มีสิทธิเลือกตั้ง เป็นกรรมสิทธิของผู้มีสิทธิเลือกตั้งแล้ว               ในประเด็นนี้ เราจะพิจารณาเห็นได้ว่าเหตุผลที่ศาลนำมาใช้อ้างนั้นสมเหตุสมผลหรือไม่ โดยพิจารณาเนื้อหาของข้อเท็จจริงว่า บัตรเลือกตั้งโดยทั่วไปถือเป็นเอกสารของทางราชการ ไม่ใช่เป็นของผู้มีสิทธิเลือกตั้ง การฉีกบัตรเลือกตั้งจึงควรเป็นการกระทำที่ผิดตามกฎหมายเลือกตั้ง ศาลจะลงโทษแล้วรอการลงโทษไว้ก็เป็นดุลยพินิจที่ทำได้?แต่ในประเด็นเกี่ยวกับ สิทธิเลือกตั้งนั้น ย่อมเป็นสิทธิของประชาชนเจ้าของสิทธิ และเป็นสิทธิเฉพาะตัว หรือ เป็นสิทธิของพลเมืองของรัฐหรือพลเมืองของประเทศไทยที่จะใช้สิทธินี้?คนต่างด้าวย่อมไม่มีสิทธิ? หรือไม่อาจอ้างสิทธิพลเมืองประเภทนี้ได้?ในรัฐธรรมนูญกำหนดให้การใช้สิทธิเลือกตั้งเป็นหน้าที่ของประชาชน ที่จะไปลงคะแนนออกเสียง หากไม่ไปใช้สิทธิก็จะมีบทลงโทษ เช่น สมัครเข้ารับการเลือกตั้งเป็นสมาชิกองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ฯลฯ ไม่ได้

          2. จากข้อสรุปงานวิจัยข้อที่ 4 นักกฎหมายขาดคุณธรรมหรือขาดความยุติธรรมนั้น ลองมาพิจารณาว่า คุณธรรมคืออะไร
               2.1 ความหมายของคุณธรรม                     ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน. 2525? คุณธรรม คือ สภาพ?? คุณงามความดี                      โดยนิยามของ วอลเตอร์และคนอื่น ๆ (Walters and others. 1966 : 801) และพจนานุกรมของลองแมน (Longman. 1995 : 1226) กล่าวว่า คุณธรรม หมายถึง ความดีงามของลักษณะนิสัย หรือพฤติกรรมที่ได้กระทำจนเคยชิน                     ส่วน ดวงเดือน พันธุมนาวิน (2526 : 2) ได้ให้ความหมายของ คุณธรรม ว่า คุณธรรม หมายถึง สิ่งที่คนส่วนใหญ่ในสังคมเห็นว่าดี เช่น ความซื่อสัตย์ การมีวินัย การประหยัด  เป็นต้น                     ถ้านิติศาสตร์ขาดคุณธรรม เป็นภัยเพียงใด?
                     ถ้านักกฎหมายขาดคุณธรรมก็เป็นภัยอันมหันต์เช่นกัน ทั้งต่อประชาชนที่พึ่งกระบวนการยุติธรรม และต่อประเทศชาติ                     ในเรื่องคุณธรรมนี้ ขอยกพระราโชวาทของสมเด็จพระเทพรัตนราชสุดาฯ สยามบรมราชกุมารี ในพิธีพระราชทานปริญญาบัตรแก่ผู้สำเร็จการศึกษา จากมหาวิทยาลัยรามคำแหง ณ อาคารหอประชุมพ่อขุนรามคำแหงมหาราช วันจันทร์ที่ 14 กุมภาพันธ์ 2543 (ภาคเช้า) .. มีใจความตอนหนึ่งว่า ...                     การศึกษาในมหาวิทยาลัยนั้น? มีเป้าหมายสำคัญที่จะปลูกฝังความเจริญงอกงามให้แก่บุคคลให้พร้อมทุกด้าน คือ ให้มีวิชาการระดับสูงสาขาใดสาขาหนึ่ง และให้มีคุณธรรม ความดีของกัลยาณชนอย่างหนักแน่น ความรู้กับคุณธรรมนี้เป็นของสำคัญคู่กัน ที่จะต้องฝึกฝนอบรมอย่างจริงจังให้เกิดมีเสมอกัน?ถ้าบกพร่องไปอย่างใดอย่างหนึ่ง การศึกษาก็ไม่สำเร็จประโยชน์ อาจเกิดโทษเสียหายได้ร้ายแรง ข้อนี้ ถ้าพิจารณาให้ดี  ก็จะเห็นจริงว่า คนที่มีการศึกษาดี มีวิชาความรู้สูง แต่ขาดคุณธรรมนั้น เป็นภัยเพียงใด ส่วนคนซื่อตรงทรงคุณธรรม แต่ขาดความรู้ความเฉลียวฉลาด ก็ไม่อาจทำงานใหญ่ที่สำคัญ ๆ ให้สำเร็จได้ จึงขอให้บัณฑิตทุกคนได้ศึกษาเรื่องความรู้และคุณธรรมที่กล่าวให้ทราบชัด แล้วฝึกหัดอบรมให้สมบูรณ์พร้อมขึ้นในตน จักได้ปฏิบัติตนปฏิบัติงานให้บังเกิดประโยชน์แท้จริงแก่ตนแก่ส่วนรวมต่อไป...ฯ...                     ดังนั้น ในประเด็นปัญหาเรื่องคุณธรรมของนักนิติศาสตร์จึงเป็นเรื่องใหญ่ที่จะต้องปลูกฝัง อรมสั่งสอน และแก้ไขในการประกอบวิชาชีพ ทั้งเรื่องการทุจริตคอร์รัปชั่นและในเรื่องการใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดความยุติธรรมที่เป็นธรรม               2.2 ความหมายของความยุติธรรม                     ความยุติธรรมคืออะไร เป็นสิ่งที่นักกฎหมายต้องพิจารณาและให้ความสำคัญอย่างมาก เพราะกฎหมายนั้นตราออกมาใช้บังคับเพื่อความเป็นธรรมในสังคม ความยุติธรรมนี้จะเอาอะไรมาเป็นปทัสถานสถานของความยุติธรรมว่าพอดี หรือเพียงพอแล้ว เพราะเวลาพูดถึงความยุติธรรมถ้าใช้สามัญสำนึกของตัวเองเป็นหลัก?บางเรื่องก็อาจจะเห็นว่าไม่เป็นธรรม แต่ถ้าเอาสังคมส่วนรวมเป็นที่ตั้ง ก็อาจเป็นธรรม เช่น กรณีออกกฎหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือเพื่อประโยชน์ของสาธารณะ? หากใช้บังคับแก่คนทั่วไปโดยไม่เชือกใช้เฉพาะกับกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งหรือบุคคลใดบุคคลหนึ่งแล้ว เช่นนี้ก็ย่อมถือว่ากฎหมายนั้นมีความยุติธรรมแล้ว                      โดยทั่วไป?ความยุติธรรม เป็นสิ่งบางอย่างที่รู้สึกได้ หรือรับรู้ได้โดยสัญชาติญาณ แต่ก็ยากที่จะอธิบาย หรือให้นิยามความหมายของสิ่งที่รู้สึกได้ดังกล่าวอย่างเป็นรูปธรรม                     ความหมายของคำว่า ความยุติธรรม มีความหลากหลาย รายละเอียดต่าง ๆ อาจศึกษาหาอ่านได้โดยตรงในวิชานิติปรัชญา ในที่นี้จะเพียงยกคำจำกัดความของนักกฎหมายหรือนักปราชญ์เพียงบางท่าน เช่น                     เดวิด ฮูม (David Hume) อธิบายไว้ว่า ความยุติธรรมเป็นคุณธรรมอย่างหนึ่งที่มิได้ปรากฏขึ้นเองโดยธรรมชาติ แต่เป็นคุณธรรมที่เกิดจากการคิดสร้างสรรค์ของมนุษย์ (Artificial Virtue)
                     เพลโต (Plato : 427 ? 347 B.C.) ปรัชญาเมธีชาวกรีกในงานเขียนเรื่อง อุดมรัฐ (The Republic) ได้ให้คำนิยาม ความยุติธรรมว่า หมายถึง การทำกรรมดี (Doing well is Justice) หรือ การทำสิ่งที่ถูกต้อง (Right Conduct)
                     อริสโตเติล (Aristotle) มองว่าความยุติธรรม คือ คุณธรรมทางสังคม (Social Virtue) ประการหนึ่งซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล และคุณธรรมเรื่องความยุติธรรมนี้จะใช้ได้อย่างมีประสิทธิภาพต่อเมื่อมนุษย์ได้ปลดปล่อยตัวเขาเองจากแรงผลักดันของความเห็นแก่ตัวอย่างยิ่ง                     อริสโตเติล แบ่งความยุติธรรม ออกเป็น 2 ประเภท คือ                     1. ความยุติธรรมโดยธรรมชาติ  (Natural Justice) หมายถึง หลักความยุติธรรม ซึ่งมีลักษณะเป็นสากล ไม่เปลี่ยนแปลง ใช้ได้ต่อมนุษย์ทุกคน ไม่มีขอบเขตจำกัด และอาจค้นพบได้โดย ?เหตุผลบริสุทธิ์? ของมนุษย์                     2. ความยุติธรรมตามแบบแผน (Conventional Justice) หมายถึง ความยุติธรรมซึ่งเป็นไปตามตัวบทกฎหมายของบ้านเมือง หรือธรรมนิยมปฏิบัติของแต่ละสังคมหรือชุมชน? ความยุติธรรมลักษณะนี้อาจเข้าใจแตกต่างกันตามสถานที่และอาจเปลี่ยนแปลงได้ตามกาลเวลาหรือตามความเหมาะสม                     กฎหมายกับความยุติธรรมนั้นย่อมมีความสัมพันธ์กัน ดังที่พระบรมราโชวาทของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 9 ในพิธีพระราชทานประกาศนียบัตรแก่ผู้สอบไล่ได้วิชาความรู้ชั้นเนติบัณฑิต สมัยที่ 33 ปีการศึกษา 2523 ณ อาคารใหม่สวนอัมพร? 24 ตุลาคม 2524 ตอนหนึ่งว่า ..ฯ..ตัวกฎหมายก็ไม่ใช่ความยุติธรรม เป็นแต่เพียงเครื่องมือที่ใช้ในการประสิทธิ์ประสาทความยุติธรรมเท่านั้น ดังนั้นนักกฎหมายในการใช้กฎหมายจึงต้องมุ่งหมายใช้เพื่อรักษาและอำนวยความยุติธรรม? และการรักษาความยุติธรรมในแผ่นดินก็มิได้มีวงแคบอยู่เพียงแค่ขอบเขตของกฎหมาย หากต้องขยายออกไปให้ถึงศีลธรรมจรรยา ตลอดจนเหตุและผลตามเป็นจริงด้วย?
          3. กฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐาธิปัตย์จริงหรือ?
              กฎหมายคืออะไร หากถือว่า กฎหมาย คือ คำสั่งของรัฐาธิปัตย์ เมื่อไม่ปฏิบัติตามย่อมได้รับโทษแล้ว ต้องถามต่อไปว่า รัฐาธิปัตย์คือใคร ถ้าหากถือตามคำที่อธิบายว่า รัฐาธิปัตย์ คือ ผู้มีอำนาจในบ้านเมือง ผลก็จะออกมาเป็นที่น่าตกใจเป็นอันมาก เพราะกฎหมายจะกลายเป็น ?สิ่งที่ผู้มีอำนาจสั่ง? และจะสั่งตามอำเภอใจอย่างไรก็จะเป็นกฎหมายทั้งนั้น เมื่อเป็นเช่นนี้คำกล่าวที่ว่า กฎหมายเป็นที่พึ่งของประชาชนหรือหลักนิติธรรม (The Rule of Law) ได้อย่างไร ซึ่ง ศาสตราจารย์ ดร. หยุด แสงอุทัย เคยให้ความหมายของหลักนิติธรรมไว้อย่างน่าฟังว่า กฎหมายเป็นใหญ่ หรือมีผู้แปลว่า การปกครองของกฎหมาย ถ้าเรายอมรับคำตอบที่ว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฐาธิปัตย์แล้ว การปกครองของกฎหมาย ก็จะหมายความว่า การปกครองของผู้มีอำนาจ กฎหมายเป็นใหญ่ ก็คือ ผู้มีอำนาจเป็นใหญ่ นักกฎหมายเป็นผู้รับใช้กฎหมาย ก็แปลว่า นักกฎหมายเป็นผู้รับใช้ผู้มีอำนาจ ถ้าผลเป็นอย่างนี้แล้ว ทุกคนก็จะต้องหวนกลับมาถามว่าที่ว่า ?กฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐาธิปัตย์นั้น ถูกต้องจริงหรือ              3.1 กฎหมายเป็น Will หรือเป็น General Will หรือ อำนาจคือธรรม หรือธรรมคืออำนาจ                   ถ้ากฎหมายเป็นความต้องการของผู้มีอำนาจรัฐกฎหมายก็เป็น Will หากกฎหมายเป็นเจตน์จำนงร่วมกันของประชาชนทั้งชาติ กฎหมายก็เป็น General Willซึ่งเป็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่ถือว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน (Souverait  Populaire) และเน้นการมีส่วนร่วมของประชาชนกับการเมืองภาคพลเมือง                   ในความหมายที่ว่า กฎหมายเป็น Will คือ เอาความต้องการของผู้ปกครองเป็นใหญ่ อำเภอใจของผู้ปกครองเป็นใหญ่ แม้ความต้องการนั้นจะไม่ชอบด้วยธรรมและเหตุผล ดังนั้นกฎหมายที่เป็น Will หรือเจตนาของผู้ปกครองนี้ ส่วนใหญ่จึงเป็นกฎหมายในระบอบเผด็จการ ซึ่งกฎหมายจะไม่มีความมั่นคงแน่นอน แต่จะปรับเปลี่ยนตามใจของผู้มีอำนาจว่าต้องการให้กฎหมายเป็นอย่างไร                   ในความหมายนี้เป็นการสะท้อนให้เห็นว่าอำนาจคือธรรม คือ สิ่งที่ถูกต้อง แม้จะไม่ชอบด้วยธรรมและเหตุผล สิ่งไม่ดีกลายเป็นสิ่งดีและถูกต้องได้ ซึ่งกฎหมายลักษณะเช่นนี้ ประชาชนย่อมไม่ต้องการ                   ในความหมายที่กฎหมายเป็น General Will หรือเป็นเจตน์จำนงร่วมกันของประชาชนทั้งชาติ เป็นหลักสากลที่ยอมรับกันในประเทศที่เป็นเสรีประชาธิปไตย เป็นที่ยอมรับตามทฤษฎีอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ซึ่งแสดงออกโดยผ่านระบบผู้แทนที่มาจากการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตย                   ดังนั้น การที่รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตยซึ่งเป็นการได้อำนาจรัฐมาจากตัวบทกฎหมาย คือ รัฐธรรมนูญ หากรัฐบาลหรือรัฐสภา ออกกฎหมายใหม่ หรือแก้ไขกฎหมายที่ไม่ดีจึงเป็นเรื่องที่ถูกต้อง เพราะกฎหมายคือ เจตน์จำนงร่วมกันของประชาชนทั้งชาติ ซึ่งเป็น General Will (ไม่ใช่ Will แบบกฎหมายในระบอบเผด็จการซึ่งออกตามอำเภอใจ) กฎหมายจะมีความแน่นอนมากกว่าเพราะผ่านการพิจารณาจากตัวแทนของประชาชนบนพื้นฐานของประโยชน์สาธารณะและความต้องการของประชาชนในรัฐ                   ส่วนที่ว่า ธรรมคืออำนาจ คือ การใช้อำนาจโดยพิจารณาถึงความถูกต้อง ความเหมาะสมสมเหตุสมผล เป็นการใช้กฎหมายโดยคำนึงถึงความเป็นธรรม กฎหมายต้องเป็นกฎหมายที่ดี (Good Law) ถ้าเป็นกฎหมายที่ไม่ดี ก็ยกเลิกได้ เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติหรือประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองฉบับใดที่ไม่มีความเป็นธรรม ก็ออกกฎหมายใหม่ยกเลิกกฎหมายเก่าซึ่งเป็นกฎหมายเผด็จการได้

           4. หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม
               ความหมายของ หลักนิติรัฐ?? โดยรวมหมายถึง หลักการปกครองโดยกฎหมาย มิใช่ปกครองตามอำเภอใจ และเป็นระบบที่สร้างขึ้นมาโดยมีวัตถุประสงค์ให้เป็นหลักในการป้องกันและแก้ไขเยียวยาการใช้อำนาจรัฐตามอำเภอใจของฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน               หลักนิติรัฐมีสาระสำคัญ 2 ประการ คือ               1. การใช้อำนาจรัฐทุกชนิดต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ของกฎหมาย               2. มุ่งที่การใช้อำนาจรัฐทุกประเภท?                หลักนิติธรรม
               หลักนิติธรรม ( Rule of Law ) เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตั้งแต่สมัยโรมัน นอกจากจะหมายถึง การปกครองที่ทุกคนจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมาย แล้ว ยังมีความหมายถึง การแสวงหาความยุติธรรมซึ่งเป็นเหตุเป็นผลกันตามธรรมชาติ หรือเป็นความยุติธรรมตามธรรมชาติ อันเป็นสิ่งที่มีความสำคัญและมีความศักดิ์สิทธิ์อยู่เหนือกว่าตัวอักษรของตัวบทกฎหมายนั้นเอง อีกด้วย               หลักนิติธรรม มุ่งเน้นที่               1. การตีความเพื่อใช้กฎหมาย ต้องเป็นธรรม               2. มุ่งเน้นที่ความยุติธรรมที่อยู่เหนือกฎหมายลายลักษณ์อักษร                หลักนิติธรรมและหลักนิติรัฐนั้นอยู่ด้วยกัน หลักนิติรัฐก็อยู่ในหลักนิติธรรมนั้นเอง?แต่แยกกันตรงไหน? แยกกันตรงที่หลักนิติรัฐมุ่งที่ฝ่ายใช้อำนาจรัฐ               หลักนิติธรรม เป็นคำที่แปลมาจากคำภาษาอังกฤษคือคำว่า Rule of Law ความหมายที่แท้จริงของ Rule of Law ซึ่งเป็นหลักกฎหมายของอังกฤษนั้น อาจจะสรุป ความได้ว่า หมายถึง การปกครองโดยกฎหมาย กฎหมายเป็นใหญ่ ไม่ใช่อำเภอใจ?ของผู้มีอำนาจปกครองเป็นใหญ่ ฝ่ายบริหาร (ของอังกฤษ) ซึ่งได้แก่ กษัตริย์และคณะรัฐมนตรี ไม่มีอำนาจ หากไม่ได้รับความยินยอมจากรัฐสภา ซึ่งก็หมายถึง หากไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายบริหารก็ไม่อาจกระทำการอย่างใด ๆ ได้เลย               ซึ่งเท่ากับหมายความว่า การปกครองต้องมิใช่การปกครองตามอำเภอใจ               ในประเทศไทย ในระยะแรกๆ นักกฎหมายได้รับการศึกษามาจากอังกฤษ จึงได้แปลคำว่า Rule of Law นี้ว่า หลักนิติธรรม ซึ่งนอกจากจะให้หมายถึง การปกครองโดยกฎหมายแล้ว ยังหมายถึง การแสวงหาความยุติธรรมโดยอาศัยตัวบทกฎหมาย ด้วย               ความจริง การแสวงหาความยุติธรรมที่อยู่เหนือถ้อยคำตามตัวอักษรของตัวบทกฎหมาย น่าจะเป็น ?หลักมโนธรรม               มโนธรรม ในที่นี้มิใช่หมายถึง อำเภอใจ แต่เป็น มโน หรือจิตใจที่เที่ยงธรรมอยู่เหนืออคติทั้งหลายทั้งปวง และประกอบด้วยเหตุผล และศีลธรรมจรรยา หรือเป็นความรู้สึกที่ตระหนักได้ถึงความเป็นธรรมที่พึงเป็น หรือเป็นสามัญสำนึกของมนุษย์ในการรับรู้ได้ถึงความยุติธรรม               ในการพิจารณาคดีที่ พ.ต.ท.ทักษิณฯถูกกล่าวหากรณีซุกหุ้นเมื่อหลายปีก่อนนั้น มีนักกฎหมายหลายคนพยายามชักจูงว่า คดีนี้ต้องใช้หลักการพิจารณาอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษรเท่านั้น ซึ่งเป็นความเห็นที่มีจุดมุ่งหมายเพื่อที่จะให้ พ.ต.ท.ทักษิณฯ?มีความผิด การพูดดังกล่าวนั้นจึงเป็นการอ้างอย่างสับสนว่า การพิจารณาอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษรเช่นนั้น คือ ?หลักนิติธรรม?
               ดังนั้น การใช้กฎหมายโดยตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษร ถือเอาแต่ความหมายตามตัวหนังสือซึ่งเป็นลายลักษณ์อักษรของตัวบทกฎหมายเป็นหลักพิจารณาเท่านั้น โดยมิได้คำนึงถึงเจตนารมณ์ หรือความยุติธรรมอย่างอื่น นอกเหนือไปจากความยุติธรรมตามตัวบทกฎหมาย จึงขัดกับหลักนิติธรรม ในความหมายที่แท้จริง               กฎหมายนั้นมิใช่สิ่งศักดิ์สิทธิ์ที่ตกลงมาจากสวรรค์ที่ไหน แต่กฎหมายเป็นเพียงสิ่งที่มนุษย์สร้างขึ้น นอกจากจะเป็นกฎเกณฑ์ที่มนุษย์สร้างขึ้นมาเพื่อใช้แก้ปัญหาให้กับสังคมมนุษย์แล้ว กฎหมายยังเป็นเพียงเครื่องมืออย่างหนึ่งในการใช้เพื่อประสิทธิประสาทความยุติธรรม เพื่ออำนวยความยุติธรรมและอำนวยความผาสุกให้กับผู้คนในสังคมอีกด้วย
           5. คดีตัวอย่างที่เป็นประเด็นวิพากษ์วิจารณ์ในปัญหาคุณธรรมและยุติธรรม
               5.1 คดียุบพรรคการเมือง : พรรคไทยรักไทย? คำถามว่าทำไมจึงยุบพรรคเดียว อีกพรรคไม่ยุบ เหตุผลที่ใช้เขียนในคำพิพากษา มีลักษณะใช้ถ้อยคำฟุ่มเฟือย ประจานพรรคที่ถูกยุบอย่างไรหรือไม่ เหล่านี้เป็นข้อสงสัยที่คนที่มีความรู้ มักตั้งคำถามและแสดงความคิดเห็นว่า คำวินิจฉัยชี้ขาดของตุลาการรัฐธรรมนูญอาจจะไม่อาจใช้เป็นบรรทัดฐานในทางกฎหมายมหาชนได้ ปัญหาการออกกฎหมายย้อนหลังให้เป็นผลร้าย ซึ่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าห้ามใช้กับกฎหมายอาญาเท่านั้น ซึ่งในความเห็นของผู้เขียนในฐานะที่เป็นอาจารย์สอนกฎหมายมหาชนเห็นว่า ในเรื่องกฎหมายไม่มีผลย้อนหลังนี้มีหลักการคือ ?ย้อนหลังไปเป็นโทษไม่ได้ ทั้งการย้อนหลังไปเป็นโทษกับสิทธิทางแพ่ง สิทธิทางอาญา และกับสิทธิทางการเมือง คือจะย้อนหลังไปเป็นผลร้ายกับสิทธิของพลเมืองไม่ได้ ซึ่งสิทธิของพลเมืองเป็นสิทธิที่ได้รับการรับรองและคุ้มครองโดยรัฐธรรมนูญ เป็นสิทธิการมีส่วนร่วมในกิจกรรมทางการเมือง                    กฎหมายเป็นเพียงเครื่องมือแสวงหาความยุติธรรม ไม่ใช่เพื่อจุดมุ่งหมายทำลายล้าง? แต่ต้องใช้กฎหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรม ตามหลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม ดังนั้น ไม่ใช่แต่ในกฎหมายอาญาเท่านั้นที่กฎหมายห้ามมีผลย้อนหลัง แต่ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน หลักนี้ก็ต้องห้ามด้วยเช่นเดียวกัน? โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กฎหมายมหาชนซึ่งอยู่ภายใต้หลักนิติธรรม? ซึ่งคำว่า นิติ หรือ นีติ นั้น ที่แท้จริงมีความหมายถึง การปกครองบ้านปกครองเมืองโดยกฎหมาย                    นิติ หรือ นีติ นั้นไม่ได้แปลว่า กฎหมาย ตามที่เข้าใจทั่วไปในการศึกษาวิชานิติศาสตร์ หรือตามที่เข้าใจว่าคณะนิติศาสตร์ คือคณะที่สอนกฎหมาย แต่ความหมายที่แท้จริงของนิติ หรือนีติ แปลว่า การปกครองบ้านปกครองเมืองโดยกฎหมาย และเป็นการปกครองที่เป็นธรรม               การปกครองโดยกฎหมายที่เป็นธรรมนี้? ประชาชนคนไทยได้ฟัง ปฐมบรมราชโองการของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัว ตรัสในตอนขึ้นครองราชย์แล้วว่า ?เราจะครองแผ่นดินโดยธรรม เพื่อประโยชน์สุขแห่งมหาชนชาวสยาม               5.2 กฎหมายที่ดี ( Good Law )
                    การปกครองบ้านปกครองเมืองโดยกฎหมายที่เป็นธรรมนั้น ก็คือ ต้องมีกฎหมายที่ดี (Good Law) ซึ่งกฎหมายที่ดีจะมีลักษณะสำคัญอยู่ 5 ประการ คือ                     1. กฎหมายต้องมีลักษณะเป็นการทั่วไป กล่าวคือ กฎหมายมีผลใช้บังคับทั่วไป มิได้มุ่งหมายใช้กับกรณีใดกรณีหนึ่งหรือบุคคลในบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะ                     2. กฎหมายต้องมีความชัดเจนแน่นอน                     3. กฎหมายต้องไม่มีผลย้อนหลัง                     4. กฎหมายต้องไม่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วน                     5. กฎหมายต้องไม่กระทบต่อเนื้อหาอันเป็นแก่นแท้ของสิทธิและเสรีภาพ                    กฎหมายใดก็ตามที่มุ่งให้เกิดผลแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือคนกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเท่านั้น ย่อมขัดต่อหลักแห่งความเสมอภาคและย่อมขัดกับหลักกฎหมายที่ดี ความไม่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วนก็มีจุดประสงค์เพื่อให้เกิดความสมดุลที่เป็นธรรม  เพื่อให้ทุกฝ่ายดำรงอยู่ได้ ส่วนที่ว่ากฎหมายต้องไม่ขัดแย้งต่อเนื้อหาอันเป็นแก่นแท้ของสิทธิและเสรีภาพนั้น ก็คือ พลเมืองทุกคนมีสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญที่จะกระทำหรือดำเนินการอย่างใดๆได้ รวมทั้งสิทธิดำเนินการในทางการเมือง                    ดังนั้น กฎหมายใดก็ตามที่จำกัดสิทธิตามรัฐธรรมนูญโดยมุ่งหมายให้เกิดผลร้ายกับบุคคลใดบุคคลหนึ่งหรือกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเท่านั้น ย่อมไม่ใช่กฎหมายที่ดี               5.3 ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ                    ที่ผ่านมา ประเทศไทยมีรัฐธรรมนูญมาแล้วรวม 18 ฉบับ ซึ่งมีการแก้ไข ยกเลิก เปลี่ยนแปลงไปตามเหตุการณ์และกาลเวลา จึงเห็นได้ว่า แม้แต่รัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ ก็ยังมีทั้งที่ดีและที่ไม่ดี ซึ่งอาจจจะแบ่งออกได้เป็น รัฐธรรมนูญแบบเผด็จการซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญที่ริดรอนสิทธิเสรีภาพของประชาชน ส่วนรัฐธรรมนูญที่ดีก็จะมีบทบัญญัติคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนไว้แม้ว่าเป็นประชาธิปไตย ครึ่งใบบ้าง ค่อนใบบ้าง เต็มใบบ้าง แล้วแต่จะแบ่งแยกกัน                     รัฐธรรมนูญแบบเผด็จการ? 6 ฉบับ ที่มีลักษณะเผด็จการ คือ                    1. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2502                    2. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2515                    3. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2519                    4. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2520                    5. ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534                    6. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549                    รัฐธรรมนูญฉบับแรก คือ ธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พ.ศ. 2475 (27 มิถุนายน 2475) เป็นการปกครองแบบรัฐบาลภายใต้รัฐสภา                    รัฐธรรมนูญ 11 ฉบับ เป็นรัฐธรรมนูญแบบรัฐสภาคือ                    1. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พ.ศ. 2475                    2. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2489                    3. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2490                    4. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2492                    5. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2495                    6. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2511                    7. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2517                    8. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2521                    9. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2534                    10. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540                    11. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550                    ซึ่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 นี้ก็ยังมีปัญหากฎหมายอีกหลายประการ                    ดังนั้น จึงสรุปได้ว่า กฎหมายใดที่ขัดแย้งกับหลักการของกฎหมายที่ดีที่เป็นสากล หรือขัดกับหลักนิติธรรมแล้ว ก็ควรที่จะแก้ไขได้ด้วยกระบวนการทางรัฐสภา                    ส่วนสิทธิต่อต้านโดยสันติวิธีที่บัญญัติไว้ในมาตรา 65 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 ซึ่งมาเป็นมาตรา 69 ของรัฐธรรมนูญ ปี 2550 นั้น คนทั่วไปมักเข้าใจว่า เมื่อตนเองมีสิทธิแล้วจะทำอะไรก็ได้?จึงใช้สิทธิเสรีภาพดังกล่าว  ไปละเมิดสิทธิของผู้อื่นในการเคลื่อนไหวขับไล่รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้ง ถึงแม้ว่าในทางกฎหมายมหาชนจะถือว่า สิทธิ คือ อำนาจที่เรียกร้องให้ผู้อื่นต้องปฏิบัติตามสิทธิหรือต้องไม่ขัดขวางการใช้สิทธินั้น แต่การใช้สิทธิดังกล่าวก็ มิใช่ว่าจะไม่มีข้อจำกัด นอกจากจะต้องใช้สิทธิภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดแล้ว การใช้สิทธิดังกล่าว?ต้องสุจริต คือ ไม่ไปก้าวก่าย รุกล้ำลิดรอนสิทธิตามกฎหมายของผู้อื่น และการใช้สิทธิต้องไม่ละเมิดหรือขัดแย้งต่อกฎหมายอื่นด้วย                    แท้ที่จริงแล้ว มาตรา 65 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มีจุดมุ่งหมาย คือ ให้บุคคลมีสิทธิในการต่อต้านโดยสันติวิธีซึ่ง ?การกระทำที่กระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศ โดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ถ้าจะกล่าวให้ตรงๆ ก็คือ เป็นสิทธิในการต่อต้านการรัฐประหาร นั่นเอง เพราะการรัฐประหารหรือการปฏิวัติ เป็นเรื่องที่รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติรับรองเอาไว้เลย  ดังนั้น หากมีการปฏิวัติ รัฐประหาร ประชาชนก็มีสิทธิต่อต้านโดยสันติวิธีได้  ซึ่งเป็นสิทธิของประชาชนที่จะต่อต้านการปฏิวัติ รัฐประหาร โดยรัฐธรรมนูญเขียนรับรองสิทธินี้เอาไว้             5.4 กรณี การตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ?ตามประกาศ คปค. ฉบับที่ 30                  ในประเด็นความชอบด้วยกฎหมายตามหลักนิติธรรม ประกาศ คปค. ฉบับที่ 30? เรื่อง การตรวจสอบการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐ ข้อ 2?วรรคสอง  บัญญัติว่า  ในกรณีที่มีกฎหมายห้ามมิให้บุคคลใดดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการหรือห้ามการปฏิบัติหน้าที่อื่นใดในการดำรงตำแหน่ง มิให้นำกฎหมายนั้นมาใช้บังคับแก่การได้รับแต่งตั้งและการปฏิบัติหน้าที่เป็นกรรมการตรวจสอบ                  ซึ่งข้อความดังกล่าว ขัดแย้งกับหลักนิติธรรมที่บัญญัติไว้ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 มาตรา 3 เพราะเป็นการแต่งตั้งบุคคลที่มีความเห็นขัดแย้งเป็นปฏิปักษ์ เป็นฝ่ายตรงข้ามหรือเป็นบุคคลที่เป็นคู่กรณีกับผู้ถูกกล่าวหา มานั่งพิจารณา ซึ่งอาจทำให้การวินิจฉัยมีอคติ ไม่เป็นธรรม ซึ่งขัดต่อหลักความปราศจากส่วนได้เสียซึ่งถือเป็นหลักรัฐธรรมนูญ ประกาศ คปค. (ฉบับที่ 30) นั้น ตามหลักลำดับศักดิ์แห่งกฎหมายก็เทียบเท่าพระราชบัญญัติ จึงไม่อาจจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญซึ่งมีศักดิ์แห่งกฎหมายสูงสุดได้?                   กรณีข้างต้น มีข้อสังเกตุคือ แม้แต่ผู้พิพากษาและตุลาการในองค์กรศาลยังอาจถูกคัดค้านได้ในกรณีมีส่วนได้เสีย หากจะมาเป็นองค์คณะที่นั่งพิจารณาคดี และในศาลฎีกาแผนกคดีอาญาสำหรับนักการเมืองก็มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องคัดค้านผู้พิพากษาที่มีส่วนได้เสีย แต่ใน คตส. คณะกรรมการ คตส.กลับได้รับสิทธิพิเศษยกเว้นที่จะถูกคัดค้าน ทั้งที่ คตส.ก็เป็นองค์กรที่พิจารณาปัญหาทางกฎหมายเช่นเดียวกัน.                  ข้อสังเกตุอีกประการหนึ่ง เป็นกรณีตัวอย่างจากต่างประเทศในประเด็น ความมีส่วนได้เสียของผู้มีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยคดี ที่ขัดแย้งกับหลักแห่งความเป็นกลาง ได้แก่ คดี ปิโนเช่ต์ ( Pinochet ) ซึ่งความมีส่วนได้เสียของผู้พิพากษาเป็นเหตุให้ศาลสภาขุนนาง(ศาลสูงอังกฤษ) ต้องพิพากษายกเลิกคำพิพากษาเดิมทั้งหมด เพราะเหตุที่มีผู้พิพากษาท่านหนึ่ง มีส่วนได้เสียห่างๆในคดี อันเป็นกรณีขัดต่อหลักแห่งความเป็นกลาง ( Freedom from Interest or Freedom from Bias ) ซึ่งเป็นหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ ( Natural Justice ) ตามกฎหมายอังกฤษ หลักแห่งความเป็นกลางนี้?ไม่จำเป็นต้องถึงขนาดที่มีผลประโยชน์จริงๆ หรือมีอคติจริงๆ เพียงแต่อยู่ในฐานะเป็นที่สงสัยว่าอาจจะมีผลประโยชน์หรืออาจจะมีอคติเท่านั้น ก็ต้องห้ามเป็นผู้พิจารณาแล้ว                  ความเห็นของ Lord Brown?Willkinson ในคดี ปิโนเช่ต์ ได้นำคำพิพากษาของ ลอร์ด เฮวาร์ด มาอ้างด้วยว่า ..เป็นความสำคัญขั้นพื้นฐานที่ว่า ไม่เพียงแต่จะทำให้เกิดความยุติธรรมเท่านั้น แต่ต้องทำให้คนเห็นปรากฏชัดเจนและปราศจากข้อสงสัยใดๆว่า มีความยุติธรรมเกิดขึ้นจริง..                  ในคดีนี้ ปรากฏว่า จากเหตุที่ผู้พิพากษาท่านหนึ่งอาจจะมีส่วนได้เสียในคดี ซึ่งขัดต่อหลักแห่งความเป็นกลาง ผู้พิพากษาศาลสูงจึงมีความเห็นพ้องกันให้พิพากษากลับคำพิพากษาเดิม โดยให้มีการพิจารณาคดีใหม่และให้มีการตั้งองค์คณะ ผู้พิพากษาชุดใหม่ที่ไม่ใช่ชุดเดิมขึ้นมาทำหน้าที่พิจารณาคดีนี้แทน และปิโนเช่ต์ก็ไม่ต้องถูกส่งตัวกลับไปยังประเทศสเปนในฐานะผู้ร้ายข้ามแดน..

                                                                                 ตุ๊กตา ขอบพระคุณอาจารย์ภูริชญา มากค่ะที่ให้ความรู้

              กฎหมายมหาชนมีบทบาทสำคัญอย่างมาก เราจะเห็นได้ว่าการปฏิรูปการเมืองและการปฏิรูประบบราชการในขณะนี้ก็เป็นการปฏิรูปโดยใช้หลักกฎหมายมหาชน ประชาชนในฐานะพลเมืองนั้นเกี่ยวข้องกับกฎหมายมหาชนมาโดยตลอด

Took-Ka-Ta: La 703 เตรียมสอบอ.ภูริชญา By Took-Ka-Ta

Took-Ka-Ta: La 703 เตรียมสอบอ.ภูริชญา By Took-Ka-Ta: " Took-Ka-Ta ..."

La 703 เตรียมสอบอ.กิจบดี By Took-Ka-Ta

                                                                                                                                Took-Ka-Ta KK.Ru.5

อธิบายปรัชญาและหลักกฎหมายมหาชนมีว่าอย่างไร  และเกี่ยวข้องกับการปกครองของประเทศไทยอย่างไร?

กฎหมายมหาชน เป็นกฎหมายที่บัญญัติอำนาจหน้าที่แก่รัฐ หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับอำนาจทางปกครองระหว่างรัฐ หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐ กับเอกชนหรือผู้มีสถานภาพที่ต่ำกว่า  การใช้อำนาจดังกล่าวจะต้องสามารถควบคุมตรวจสอบได้ ให้อยู่ในความพอเหมาะพอดีด้วย

กฎหมายมหาชน   มีที่มาเกิดจากปัญหาทางปกครองกล่าวคือ ประชาชนถูกกดขี่ข่มเหง  และขาดสิทธิเสรีภาพได้รับความเดือดร้อน    ไม่ได้รับความเป็นธรรมในเรื่องของผลประโยชน์ต่างๆ ที่เกิดจากการใช้อำนาจปกครอง    เนื่องจาก อำนาจอยู่ที่คนๆ เดียว  ประชาชนไม่มีส่วนร่วมในการปกครอง  การใช้อำนาจตรวจสอบไม่ได้   

จากปัญหาดังกล่าวจึงเกิดแนวคิดแบ่งแยกอำนาจทางปกครอง  โดยจอห์น ล็อก  ชาวอังกฤษ มีรายละเอียด ดังนี้

1.             มนุษย์ทุกคนเกิดมาเท่าเทียมกัน เสมอภาคกัน

2.             การปกครองที่ดีจะต้องมีการแบ่งแยกอำนาจ

ต่อมา มองเตสกิเออ ลูกศิษย์ ของจอห์น ล็อก  ได้สนับสนุนหลักการแบ่งแยกอำนาจ และได้แบ่งแยกอำนาจการปกครอง เป็น 3 อำนาจ คือ อำนาจนิติบัญญัติ  อำนาจบริหาร  อำนาจตุลาการ  โดยมีจุดประสงค์เพื่อรักษาไว้ซึ่งสิทธิเสรีภาพและประโยชน์ของประชาชน ด้วยวิธีตรวจสอบถ่วงดุลอำนาจระหว่างอำนาจทั้ง 3

จากหลักการแบ่งแยกอำนาจได้พัฒนาเป็นระบอบประชาธิปไตย ซึ่งมีหลักการสำคัญ คือ

1.ประชาชนทุกคนมีความเท่าเทียมกัน เสมอภาคกัน (เกิดทฤษฎีเสมอภาค)

2.ผู้ที่เข้าไปมีอำนาจในการปกครองจะต้องได้รับความเห็นชอบจากประชาชนส่วนใหญ่ก่อนจึงทำให้มีการเลือกตั้ง(เกิดทฤษฎีการมีส่วนร่วม)

3.เมื่อได้รับอำนาจในทางปกครองแล้วจะต้องใช้อำนาจนั้นเพื่อปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเป็นสำคัญ (เกิดทฤษฎีหลักการใช้กฎหมาย Rule of law หลักนิติธรรม)

4.การใช้อำนาจทางปกครองจะต้องตรวจสอบได้ (เกิดทฤษฎีตรวจสอบ)

จากหลักการของระบอบประชาธิปไตยได้เกิดหลักนิติรัฐ คือ หลักการปกครองโดยใช้กฎหมาย  หมายความว่า การใช้อำนาจในทางปกครองในทุกระดับจะต้องมีกฎหมายบัญญัติให้อำนาจหน้าที่ไว้ และการใช้อำนาจหน้าที่ตามกฎหมายดังกล่าวจะต้องสามารถควบคุมตรวจสอบได้ อยู่ในความพอเหมาะพอดีด้วย

จากนิติรัฐทำให้เกิดหลักกฎหมายมหาชน 

ประเทศไทยได้นำแนวคิด  ทฤษฎี ทั้งหมดที่กล่าวมาของกฎหมายมหาชนมาใช้เมื่อปีพ.ศ. 2475

รัฐธรรมนูญของประเทศไทยเป็นรัฐธรรมนูญนิยม Constitutionlism คือการใช้บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเป็นเครื่องมือในการกำหนดรูปแบบของการปกครองโดยมีจุดมุ่งหมายที่จะควบคุมการใช้อำนาจของรัฐ  ไม่ให้กระทบต่อสิทธิเสรีภาพและผลประโยชน์ของประชาชน

                         กฎหมายรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่บัญญัติเกี่ยวกับอำนาจและหน้าที่ในการปกครอง เป็นกฎหมายสูงสุดที่ใช้ในการบริหารปกครองประเทศ  และถือเป็นแม่บทของกฎหมายมหาชน  โดยมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการแบ่งแยกอำนาจอธิปไตยออกเป็นองค์กรทางการเมืองต่าง ๆ ไว้เป็น 3 อำนาจ  คือ         

(1) อำนาจนิติบัญญัติ

(2) อำนาจบริหาร และ

(3) อำนาจตุลาการ 

นอกจากนี้ยังมีบทบัญญัติเกี่ยวกับที่มาของแต่ละอำนาจ     การใช้อำนาจของแต่ละอำนาจ  และการตรวจสอบถ่วงดุลแห่งอำนาจไว้    เพื่อป้องกันมิให้แต่ละอำนาจใช้อำนาจและหน้าที่จนทำให้ประชาชนซึ่งเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยนั้นได้รับความเดือนร้อนหรือไม่ได้รับความเป็นธรรม

อำนาจนิติบัญญัติ  มีรัฐสภาเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจ  มีอำนาจหน้าที่ในการบัญญัติกฎหมาย ได้แก่ พรบ.ป.รธน. , พรบ. , พรก. , ปว. , ประมวลกฎหมาย หรือคำสั่งคณะทหาร

อำนาจบริหาร   มีคณะรัฐมนตรี เป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจบริหาร    มีอำนาจหน้าที่บริหารราชการและกำกับดูแล  ดังรายละเอียดต่อไปนี้

-บริหารราชการบริหารส่วนกลาง ได้แก่ กระทรวง ทบวง กรม

-บริหารราชการบริหารส่วนภูมิภาค ได้แก่ จังหวัด อำเภอ

-กำกับดูแลราชการบริหารส่วนท้องถิ่น ได้แก่ อบต. , อบจ. , เทศบาล , กทม. , พัทยา

-กำกับดูแลรัฐวิสาหกิจ

-กำกับดูแลหน่วยงานอื่นๆ ของรัฐที่มิได้สังกัดกระทรวง , ทบวง , กรม เช่นธนาคารแห่งประเทศไทย  ตลาดหลักทรัพย์  โรงพยาบาลบ้านแพ้ว ฯลฯ ซึ่งเป็นหน่วยงานที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมาย  มีพระราชบัญญัติจัดตั้งขึ้น

อำนาจตุลาการ มีศาลเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจในการพิจารณาดัดสินคดี

              ทั้ง 3 อำนาจเป็นอำนาจตามรัฐธรรมนูญ   ต่างตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจซึ่งกันและกัน Check and Balance Power

              หน่วยงานที่ข้าพเจ้ากล่าวมาข้างต้นนั้น เรียกว่าหน่วยงานทางปกครองและมีกฎหมายเขียนให้อำนาจไว้ซึ่งคนที่ใช้อำนาจแทนหน่วยงานทางปกครองคือเจ้าหน้าที่

                การใช้อำนาจปกครองของเจ้าหน้าที่หรือหน่วยงานทางปกครองดังกล่าว คือใช้อำนาจทางปกครองเกี่ยวกับการออกกฎ  คำสั่งทางปกครอง  การกระทำทางปกครอง  สัญญาทางปกครอง

กฎ ได้แก่ พระราชกฤษฎีกา , กฎกระทรวง , ประกาศกระทรวง , ระเบียบ , ข้อบังคับ , ข้อบัญญัติตำบล , ข้อบัญญัติจังหวัด , ข้อบัญญัติกทม. , ข้อบัญญัติพัทยา , เทศบัญญัติ

การออกกฎ  ต้องมีกฎหมายแม่บทไม่ว่าจะเป็น รัฐธรรมนูญ  พรบ.ป.รธน.  พรบ.  พรก. ให้อำนาจไว้    และขั้นตอนการออกกฎต้องชอบ  เมื่ออกกฎแล้วต้องกระทบต่อประชาชนแน่นอนเพราะฉะนั้นต้องไม่สร้างภาระเกิดแก่ประชาชนมากเกินไป

คำสั่งทางปกครอง  คือการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ ที่ทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลง  โอน  สงวน  ระงับ ต่อสถานภาพและสิทธิของบุคคล  ไม่ว่าชั่วคราวหรือถาวรก็ตาม ตามนัยมาตรา 5 แห่ง พรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

การออกคำสั่งทางปกครอง  ต้องมีกฎหมายกำหนดให้อำนาจในการออกคำสั่ง    กำหนดผู้ใช้กฎหมายหรือผู้ใช้อำนาจทางปกครอง  ใช้อำนาจตามกฎหมายนั้น เช่นการสั่งการ  การอนุมัติ  การอนุญาต  คำวินิจฉัยอุทธรณ์

การกระทำทางปกครอง  คือการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ที่มิใช่การออกกฎ  หรือคำสั่งทางปกครอง เช่น พรบ.เทศบาล ให้อำนาจเทศบาลในการดูแลเรื่องขยะ  การสร้างถนน  การขุดท่อระบายน้ำ  การสร้างตลาด ฯลฯ    หากเจ้าหน้าที่เทศบาลขุดถนนหรือวางท่อระบายน้ำ ใกล้ๆ ตึกแถว แล้วตึกแถวทรุด    การที่ตึกแถวทรุดดังกล่าวเป็นการกระทำละเมิดทางปกครองเนื่องจากเกิดจากการกระทำทางปกครองของเจ้าหน้าที่

สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐหรือบุคคลที่กระทำการแทนรัฐ  และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน เช่น สัมปทานรักนก  สัมปทานเหมืองแร่  สัมปทานป่าไม้  สัญญา 3 G   หรือเป็นสัญญาที่จัดทำบริการสาธารณะ เช่น สร้างสะพาน  สร้างถนน  หรือเป็นการจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภค เช่น เดินรถ  เดินเรือ  ไฟฟ้า  ประปา  หรือเป็นการแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ เช่น ก๊าซ  น้ำมัน  เป็นต้น

สัญญาทางปกครอง  มีกฎหมายกำหนดให้อำนาจทำสัญญา  มีผู้ใช้กฎหมายหรือใช้อำนาจทางปกครอง   การใช้อำนาจไปกระทบต่อประชาชนเช่นดำเนินการตามสัญญาทางปกครองแล้วเกิดกรณีพิพาท  ก็จะเข้าสู่กระบวนการตรวจสอบ

การตรวจสอบการใช้อำนาจจากการออกกฎ  คำสั่งทางปกครอง  การกระทำทางปกครอง หรือสัญญาทางปกครอง  ที่กล่าวมานั้นต้องนำคดีฟ้องศาลปกครอง

                 หากเป็นกรณีข้อพิพาทเรื่องกฎ  หรือคำสั่งทางปกครอง  ต้องอุทธรณ์คำสั่งก่อน ตามมาตรา 42 วรรค 2  แห่งพรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ.2542  หากผู้ออกกฎหรือคำสั่งมีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ยืนยันคำสั่งเดิม  ก็นำคดีฟ้องต่อศาลปกครอง  และศาลปกครองต้องสามารถออกคำบังคับตาม มาตรา 72 ได้

                  ส่วนกรณีพิพาทการใช้อำนาจทางปกครองเกี่ยวกับการกระทำ หรือสัญญาทางปกครอง  สามารถฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้โดยตรง  และต้องเป็นเรื่องที่ศาลสามารถออกคำบังคับตาม มาตรา 72 ได้เช่นกัน

                   ศาลปกครองต้องใช้หลักมหาชนมาพิจารณา เช่น หลักของความต่อเนื่อง  หลักของการแก้ไขเปลี่ยนแปลง  หลักของประโยชน์สาธารณะ ฯลฯ

                   เมื่อนำคดีสู่ศาลปกครองแล้วแล้ว  ศาลปกครองก็จะใช้หลักเดียวกันคือหลักมหาชนในการพิจารณาในการแก้ไขปัญหานั้น   ทั้งนี้เพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน

                   สรุป   1. อำนาจทางปกครอง มี 7 อำนาจ ได้แก่

1.             อำนาจนิติบัญญัติ

2.             อำนาจบริหาร

3.             อำนาจตุลาการ

4.             อำนาจเกี่ยวกับการออกกฎ

5.             อำนาจเกี่ยวกับการออกคำสั่งทางปกครอง

6.             อำนาจเกี่ยวกับการกระทำทางปกครอง

7.             อำนาจเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง

ประเทศไทยดำเนินไปได้ด้วยอำนาจทางปกครองทั้ง 7 อำนาจ   ซึ่งเป็นอำนาจที่มาจากรัฐธรรมนูญ

พรบ.ป.รธน.  พรบ.  พรก.  ปว.  ประมวลกฎหมาย  หรืออาจจะมีกฎเข้ามาเกี่ยวข้องบ้าง    ทั้งหมดที่กล่าวมาคือสิ่งที่ให้อำนาจเพื่อขับเคลื่อนประเทศไทย

                      2.ผู้ใช้อำนาจปกครอง ได้แก่

 2.1. ผู้ใช้อำนาจปกครองตามรัฐธรรมนูญ คือ

        - รัฐสภา เป็นองค์กรใช้อำนาจนิติบัญญัติ

        - คณะรัฐมนตรีเป็นผู้ใช้อำนาจบริหาร

        - ศาลเป็นองค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการ

2.2. ผู้ใช้อำนาจทางปกครองเกี่ยวกับการออกกฎ  คำสั่งทางปกครอง  การกระทำทางปกครอง

สัญญาทางปกครอง คือหน่วยงานทางปกครอง ได้แก่

-ราชการบริหารส่วนกลาง ได้แก่ กระทรวง ทบวง กรม

-ราชการบริหารส่วนภูมิภาค ได้แก่ จังหวัด อำเภอ

-ราชการบริหารส่วนท้องถิ่น ได้แก่ อบต. , อบจ. , เทศบาล , กทม. , พัทยา

-รัฐวิสาหกิจ

-หน่วยงานอื่นๆ ของรัฐที่มิได้สังกัดกระทรวง , ทบวง , กรม

                    3. มีกฎหมายกำหนดให้อำนาจปกครอง   มีผู้ใช้อำนาจปกครองหรือผู้ใช้กฎหมาย  ใช้อำนาจทาง

ปกครองแล้วหากเกิดมีผลกระทบเกิดเป็นกรณีพิพาทขึ้นมา    ก็เข้าสู่กระบวนการตรวจสอบอำนาจต่างๆ นั้นว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่  

                กรณีพิพาทเกี่ยวกับเรื่องกฎ  คำสั่งทางปกครอง  การกระทำ  สัญญาทางปกครอง  ก็จะคุ้มครองประโยชน์ของประชาชนโดยประชาชนสามารถนำคดีฟ้องต่อศาลปกครอง

                กรณีพิพาทเกี่ยวกับอำนาจนิติบัญญัติ  อำนาจบริหาร  ตุลาการ  หรือองค์กรที่เกี่ยวข้องที่อยู่ในเขตอำนาจศาลรัฐธรรมนูญ  ก็ให้นำคดีฟ้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ

               เมื่อนำคดีสู่ศาลแล้ว  ศาลก็จะใช้หลักเดียวกันคือหลักมหาชนในการพิจารณาในการแก้ไขปัญหานั้นทั้งนี้เพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน

 จะเห็นได้ว่าหลักกฎหมายมหาชน ไม่ว่าจะเป็นหลักความเสมอภาค หลักมีส่วนร่วม หรือหลักอะไรก็แล้วแต่ทุกหลัก หรือทุกทฤษฎีที่กล่าวมานั้น  มีจุดประสงค์เดียวคือเพื่อปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ และผลประโยชน์ของประชาชนส่วนใหญ่จากการใช้อำนาจปกครอง